دروس الصفقات العمومية
(توقفت هذه الدروس،لأسباب خارجة عن إرادتنا..فاغتنمناها فرصة لإعادة صياغة بعض المباحث..بما فيه مصلحة الطلبة، طبعا..و ها نحن نعود لنواصل المسير..و بالله التوفيق)
المبحث الثالث
:مبدءا حرية المنافسة والمساواة في معاملة المتنافسين
يعتبر مبدأ المساواة بين
المواطنين ( أمام القانون، و أمام الوظيفة العمومية، و في الانتفاع و استعمال
المرافق العامة، ..)، من المبادئ العامة المنصوص عليها في كل دساتير العالم، و
مواثيق حقوق الإنسان العالمية و الإقليمية و المحلية، و في القوانين العادية و
المعاهدات..إلخ.
و لقد تكرس هذا المبدأ في
مجال الصفقات العمومية، و لم يعد يثير أي نقاش.بل امتد هذا الحق من المواطنين إلى
كل الناس، حتى الأجانب، كما مرّ معنا في الفصل السابق.
فلقد أصبح تحقيق المساواة
بين جميع المتنافسين الصفقات العامة، مهما كانت جنسياتهم، إحدى حقوق الإنسان التي تؤكد عليها
وثائق الأمم المتحدة، و/ أو المنظمات المتخصصة التابعة للأمم المتحدة أو غيرها من
المنظمات المهنية أو الجهوية الأخرى: كصندوق النقد و البنك الدوليين، و منظمة التجارة
العالمية، و غرفة التجارة الدولية، و منظمة التعاون و التنمية الاقتصادية (OECD)..و غيرها.
و هذا المبدأ لا يمكن أن
يتحقق في الواقع، إلا إذا تحقق إلى جانبه مبدأ آخر، ألا و هو مبدأ "حرية
المنافسة"، أو " حرية الولوج إلى الطلبية العمومية":فيجب أن يكون
هناك أولا حرية في التنافس، ثم بعد ذلك نحرص على تحقيق المساواة بين المتنافسين،
أما إذا أغلقت المنافسة في وجه البعض دون البعض الآخر، ففي ذلك اعتداء على مبدأ
المساواة،أولا، بالإضافة إلى ما يعنيه ذلك من " السعي" لتحقيق مساواة
صورية"، بين "متنافسين" قد لا يكونوا مؤهلين للتنافس أصلا، مما
يلحق ضررا كبيرا بالطلبية العامة.
و من هنا، فنحن نرى أن
مبدئي " حرية المنافسة أو حرية الولوج إلى الطلبية العامة" و مبدأ"
المساواة في معاملة المتنافسين"، مبدئين متكاملين، بل هما وجهان لعملة واحدة،
و الحديث عن أحدهما يكاد يغني عن الآخر.
و المشرع المغربي، على غرار
الكثير من المشرعين، اعتبر أن التنافس على نيل الصفقات العمومية يجب أن يؤسس على
المنافسة الحرة في أوسع أوجهها، بين متنافسين متساوين في الولوج إلى الطلبية
العمومية، و من ثم في المعاملة التي ينبغي أن يحظوا بها من طرف الإدارة صاحبة الصفقة.
و من خلال هذا المنظور الذي
يتوخى تنظيم الصفقات العمومية، بوساطة المنافسة الواسعة، مع ضمان المساواة بين
المترشحين (المتنافسين)، و احترام التوازن في العلاقات بينهم و بين الإدارة ، صارت
قوانين الصفقات العمومية، بما فيها القانون المغربي، تتضمن مقتضيات تضمن إشراك
أكبر عدد ممكن من المتنافسين المعنيين بالصفقة، مع طمأنتهم بأنهم سيعاملون على قدم
المساواة؛ ليس فقط لأن ذلك تفرضه المبادئ العامة للقوانين في الدول المتحضرة،بل
لأنه أيضا يصب في مصلحة للإدارة نفسها؛إذ يوفر لها الفرصة لاختيار أفضل العروض
الممكنة( أو المتاحة في السوق:في مكان و زمان معينين).
لكل هذه الأسباب، لم يعد
مستساغا و لا مقبولا أن يستبعد المشتري العمومي (الإدارة)، أي شخص طبيعي أو معنوي
(عام أو خاص، وطني أو أجنبي)، يتقدم للمشاركة في صفقة عمومية، دون سبب شرعي ينص
عليه القانون.و هذا ما استقرت عليه القوانين المعاصرة، بل هو ما استقر عليه القضاء
الإداري أيضا، الذي صار يؤكد على :
1- يجب على المشتري
العمومي( الإدارة)، أن يوفر أجواء الحرية، التي تسهل على المتنافسين ولوج الطلبيات
العمومية: و يندرج ضمن هذا المبدأ، عدم أحقية صاحب المشروع(Le maitre d'ouvrage)،في
أن يمنع مقاولة من المقاولات، في ولوج الطلبية العامة، لمجرد نزاع بينهما، اللهم
إلا إذا كان ذلك النزاع قد ترتب عنه المنع المؤقت أو الدائم للمقاولة، من طرف
السلطة المختصة (تطبيقا لمقتضيت المادة 138)؛
2- يجب على المشتري، تحقيق
المساواة، بين جميع المتنافسين، أمام الشروط التي تطلب الإدارة استيفاءها للمشاركة
في التنافس على صفقة عمومية، و من ثم نيلها:فلا يمنح أحد المتنافسين امتيازات أو
تسهيلات أكثر من الآخري،فلا يسمح له مثلا أن يقدم ملفا للترشح غير مستوف للشروط،
أو يقدم هذا الملف خارج الآجال، أو يسمح له بتعديل عرضه بعد فتح الأظرفة، أو ما
شابه ؛
3- إن الشروط التي يضعها
المشتري العمومية، يجب أن تكون قانونية، بل ويجب أن تجد تبريرها في موضوع الصفقة:فطبيعة
الصفقة، قد تسمح لصاحب المشروع، أن يجعل عدد المتنافسين محدودا؛
4- و من ثم فإن الشروط التي
يضعها المشتري العمومي، المبالغ فيها أو التي تستهدف إبعاد بعض المترشحين،بدعوى
عدم توافرهم على مؤهلات مهنية معينة أو قدرات تقنية، مثلا،يلغيها القاضي الإداري؛
5- و بالتالي،فإذا توافرت
الشروط في المتنافس،أيا كان، امتنع على الإدارة إعمال سلطتها التقديرية في
استبعاده من الصفقة:بمعنى أن تقدير مؤهلات المترشحين لنيل الصفقة، لا تتم إلا على
أساس الوثائق التي تتضمنها ملفاتهم فقط، و من ثم فتفضيل أحد أو بعض العروض على
بعض، لا يم إلا على أساس المقترحات المضمنة في كل عرض.
هذا إذا نظرنا إلى المساواة
من الناحية القانونية،التي تقضي بأن تكون الإدارة على مسافة واحدة، من جميع
المترشحين، حتى تتاح لهم ، على قدم المساواة، حظوظا و فرصا متساوية، للولوج إلى
الصفقة، و نيلها.
و هناك اعتبارات أخرى اقتصادية ، تشجع، لا شك،
على الأخذ بمبدأ المساواة،و تتعلق بالاستعمال الأمثل للمال العام؛إذ لا يمكن بلوغ
أفضل النتائج في استعمال المال العام؛ إلا إذا شُرِّعت الأبواب على مصراعيها ،
أمام جميع المتنافسين على قدم المساواة، مهما كان أصلهم ، حتى يشاركوا بعروضهم:
فبهذه الطريقة،يصبح صاحب المشروع ملما بظروف العرض كلها، و بالثمن الذي يطلبه
مختلف البائعين،هذا من جهة. و من جهة أخرى، فإن المتنافسين المعنيين بالصفقة،
يصبحون كلهم، أو معظمهم، في ظل هذه المنافسة المفتوحة، على علم بكل الطلبيات
العمومية التي تهمهم، و بالأثمان التي قد تدفعها الإدارات العمومية للحصول عليها،
فيضعون الخطط للاستفادة منها ( في الحال، أو في المستقبل).
و لتحقيق منافسة فعالة، من
هذا النوع، نص المرسوم بمثابة قانون تنظيمي للصفقات العمومية،على حزمة من
الإجراءات من أهمها:
أ- من حيث المبدأ العام (
المادة 24)، يحق لكل شخص طبيعي أو معنوي، أن يشارك بصفة صحيحة و أن ينال الصفقة
العمومية، في إطار المساطر المقررة في القانون، إذا هو أثبت توفره على المؤهلات
التقنية، و المالية، المطلوبة لذلك.و كان، بالإضافة إلى ذلك ،في وضعية قانونية
سليمة إزاء إدارة الضرائب، و إزاء هيئات الضمان الاجتماعي.و لم يكن في حالة تصفية
أو تسوية قضائية ( ماعدا في حالة ترخيص خاص)، أو في حالة إقصاء إداري[1] أو قضائي (مؤقت أو نهائي)[2]؛
ب- لقد حرص المشرع على
إشراك كل المترشحين للصفقات، على قدم المساواة، و يتجلى ذلك من خلال حرصه على
الإعلان عن الصفقات بكل السبل المتاحة، حتى يعبئ كل الطاقات الممكنة: فنص على
ضرورة الإعلان عنها في عدد من الجرائد( و على رأسها الجريدة الرسمية )، و في
البوابات( المنصات) الإلكترونية، و في الدوريات(مجلات..) و النشرات المتخصصة، و
بأية وسيلة أخرى للإشهار ( المادة 20)؛
ت-كما أنه من بين الوسائل
التي استحثها مشرع مرسوم 2013،في مجال تحسين المنافسة، آلية " طلب إبداء
الاهتمام"..و التي تمكن صاحب المشروع من معرفة المتنافسين المحتملين قبل
الشروع في الدعوة إلى المنافسة:و بالتالي يمكن للإدارة أن توسع مجال التنافس، و
بالتالي تستفيد من كل الفرص و الخيارات و الإمكانيات المتاحة في السوق المحلي أو
الوطني أو الدولي،حسب الأحوال؛
ث-كما أن القانون ألزم صاحب
المشروع بأن يحدد الأسس الموضوعية التي على أساسها سيتم اختيار " نائل
الصفقة" ؛ بطريقة محايدة و موضوعية( حتى لا يتم وضعها على مقاس أحد
المتنافسين، أو إخدى العروض..). و ألزمه ، كذلك، بالإعلان عن هذه الأسس أو المعايير،
منذ البداية ( في الإعلان، أو نظام الاستشارة،أو دفتر التحملات الخاص بالصفقة..) و
بذلك تكون هذه الأسس و المعايير معروفة سلفا عند جميع المتنافسين، دون تمييز بينهم:ففي
الصفقات من نوع " طلب العروض المفتوح"، مثلا، يكون صاحب المشروع مطالبا
بوضع " نظام للاستشارة"، يبين فيه "..على الخصوص ، من ضمن ما يبين،
مقاييس قبول المتنافسين و إسناد الصفقة، و يجب أن تكون هذه المقاييس موضوعية و غير
تميزية، و متناسبة مع محتوى[ موضوع] الأعمال[ أشغال، أو توريدات، أو
خدمات].."( المادة 18)( و يحق لكل مترشح يرغب في التنافس لنيل الصفقة، الحصول
على نظام الاستشارة، و الاستفسارة عن كل مسألة واردة فيه..)؛
ث- و يدخل في هذا السياق
أيضا، الحياد الذي يجب أن يتحلى به صاحب المشروع، عند تحديد مواصفات و خصائص
المشتريات ، التي يريد اقتناءها، إذ يجب أن يتجنب الإشارة إلى أي نوع، أو صنف
بعينه ( من السلع أو المعدات أو التجهيزات..)، أو يحدد علامات تجارية، أو يشترط
مواصفات لا تنطبق إلا على علامات( ماركات) تجارية معينة[3].يقول
المشرع( المادة 5):"..يجب ألا تشير المواصفات إلى أية علامة تجارية أو إحالات
على مصنف مواد أو تسمية أو براءة أو مفهوم أو نوع أو مصدر أو منتجين معينين إلا في
حالة عدم وجود أية وسيلة أخرى كافية الدقة و الوضوح لوصف مميزات الأعمال المطلوبة،
و بشرط أن تكون التسمية المستعملة مقرونة بعبارة أو ما يعادلها.."؛
ج- و إذا كان صاحب المشروع،
من حيث المبدأ، حر في اختيار طريقة إبرام الصفقة، إلا مرسوم 2013، قيد من هذه الحرية، وجل اللجوء إلى المساطر
الاستثنائية(كالمسطرة التفاوضية) أمرا صعبا، حفاظا على حرية المنافسة؛
ح- و في إطار تحقيق
المساواة بين المتنافسين، ألزم المشرع صاحب المشروع بأن يوفر للمتنافسين المعلومات
على قدم المساواة، في كل مراحل إعدادهم لعروضهم.فكل معلومة أو توضيح، يقدم إلى أحد
المتنافسين- بطلبه- يجب أن يُبلّغ إلى باقي المتنافسين ( و هذه جزئية أشرنا إليها
في المبحث السابق، لأن ذلك هو مكانها المناسب، و لكنها خليقة بأن تذكر هنا أيضا
لعلاقتها بالموضوع).
و مع كل هذا، إلا أنه لا
يجب أخذ مفهوم حرية المنافسة، أو مبدأ المساواة بين المتنافسين، بمعناه المطلق، إذ
أن المشرع حد من هذه الحرية، و أخذ بمفهوم " التمييز الإيجابي أو
التفضيلي"(La discrimination positive)، لفائدة بعض المقاولات الوطنية،
لاسيما الصغرى و المتوسطة:
1- ففي إطار جعل الصفقات العمومية رافعة
استراتيجية للتنمية،جاء مرسوم 2013، بمجموعة من الإجراءات الداعمة للمقاولات الصغرى و المتوسطة، لتشجيعها على ولوج الطلبيات
العمومية، و ذلك من خلال التنصيص على تخصيص(20% ) من الاعتمادات المالية المتوقع إنفاقها
في الصفقات العامة، كل سنة مالية، لفائدة المقاولات الوطنية المتوسطة و الصغيرة(
المادة 156).ليس هذا فقط،بل لضمان هذا التخصيص ، فقد فرض على صاحب المشروع، أن
يحدد بالضبط، في البرنامج التوقعي السنوي، الصفقات التي سوف يخصصها للمقاولات
الصغرى و المتوسطة .و أن يؤكد كل ذلك، من خلال مضمون الإعلان عن طلب المنافسة و كذا نظام الاستشارة، أن الصفقة مخصصة للمقاولات
الصغرى و المتوسطة( و من ثم،يصبح المتنافسون ملزمون أن يبيون في الوثائق التي
يدلون بها ، انهم استوفوا هذا الشرط)[4].
2- من الأمثلة الأخرى التي يمكننا أن نسوقها هنا، للتدليل
على نسبية " مبدأ المساواة أو حرية المنافسة"، التمييز التفضيلي الذي
يسمح به القانون لفائدة المقاولات الوطنية، في حدود معينة.و بالفعل،فلقد منح
المشرع المغربي بمقتضى (المادة155)، للمقاولة الوطنية حق الأفضلية على
المقاولات الأجنبية، و ذلك في الصفقات
المتعلقة بالأشغال و الدراسات المرتبطة بها:فعندما تلاحظ لجنة طلب العروض أو لجنة
المباراة، أن العرض المقدم من مقاولة مغربية يتساوى من حيث المواصفات المطلوبة،مع
مقاولة أجنبية،تعطى الأفضليية للعرض المغربي، و ذلك بإضافة نسبة لا تتعدى( 15%) إلى مبلغ
العرض الأجنبي[5]؛فيصبح
بذلك العرض الأجنبي أكبر كلفة- و كأن المقاولة الأجنبية أضافت إلى الثمن الذي تطلبه
لإنجاز الصفقة( 15%) من الثمن
الأصلي المقترح[6].
و لا شك أن هذا يتنافى مع مفهوم حرية المنافسة، و مبدأ المساواة أمام الطلبية
العمومية كذلك، إلا أن الكثير من القوانين تسمح بهذا الإجراء لتشجيع المقاولات
الوطنية،و مساعدتها على ولوج للصفقات العمومية،في إطار نوع من إعادة التوازن بين
كفتي المقاولة الوطنية و الأجنبية ، و تشجيع استهلاك المنتوج الوطني..و محاربة
البطالة..إلخ.
[1] تضع الإدارة
"قوائم سوداء"، بأسماء بعض المقاولات الفردية أو الشركات، التي سبق لها
نيل صفقة من الصفقات، و لم تحترم التزاماتها؛ و بالتالي تقرر عدم التعامل معها في
المستقبل، و لا تفسح لها المجال للمشاركة في المنافسات على الصفقات التي تنوي
إبرامها.
للاسف أن كل إدارة( وارة، أو مؤسسة عمومية،
أو جماعة محلية)، تضع قوائم خاصة بها، في حين ينبغي التنسيق بين مختلف الإدارات، و
تبادل المعلومات، لمحاصرة هذه المقاولات " الخارجة على القانون"، و
القضاء عليها، و في ذلك، لا شك، حماية للمال العام، و تخليق للأجواء المحيطة
بالصفقات العمومية.
[2] و إن كان المترشح مهندسا، يرغب في الترشح لنيل
صفقة من صفقات الهندسة المعمارية، فيجب ألا يكون قد صدر في حقه عقوبة سحب الترخيص
أو عقوبة توقيف مزاولة المهنة ( المواد 96 و ما بعدها).
[3] حتى لا يتم " تفصيل" تلك المواصفات و
الخصائص على ما يعرضه أحد المتنافسين في ملفه ( الذي قد يكون متواطئا مع أحد
المسؤولين أو أكثر، من السياسيين أو الإداريين، الذين لهم سلطة على إسناد الصفقة)
[4] كما منح المشرع المغربي
لصاحب المشروع إمكانية التنصيص في نظام الاستشارة أو في دفتر الشروط الخاصة، على
إلزام المقاولة الأجنبية نائلة الصفقة،إذا قررت الاستعانة بمقاولة أخرى لإنجاز جزء
من الصفقة، في إطار التعاقد من الباطن، باختيار مقاولة صغرى أو متوسطة وطنية(
سنتحدث عن التعاقد من الباطن، في سياق حديثنا عن التنفيذ).
[5] هذه النسبة يجب أن تحددها الإدارة صاحبة الصفقة،
في نظام الاستشارة المتعلق بإبرام الصفقة.و في حالة عدم ذكر هذه النسبة في نظام
الاستشارة، فإن المسطرة تتم دون أي تمييز تفضيلي لمصلحة المقاولات الوطنية (المادة
155).
[6] هذه النسبة تطبق على حصة المقاولة الأجنبية، حتى
في حالة مشاركتها في الصفقة، في إطار تجمع مع شركات أو مقاولات وطنية (المادة
155).
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق