المبحث الخامس:القواعد ذات المصدر الدولي

لقد أصبحت الصفقات العمومية، تحظى بأهمية كبيرة في القانون و في العلاقات الدوليين، لا سيما العلاقات الاقتصادية، سواء منها العلاقات الثنائية أو متعددة الأطراف ( في إطار بعض المنظمات الدولية، كمنظمة التجارة العالمية ).

المطلب الأول: المواثيق الدولية

و من هنا، لا نستغرب إذا وجدنا الكثير من القواعد  و المبادئ التي لها علاقة بالصفقات العمومية، مبثوتة  في الكثير من الوثائق الدولية.

و هذه القواعد على أصناف متعدة، فمنها ما هو عام، يتعلق بالحرية و المساواة، و غيرها من حقوق الإنسان، و التي نجدها مثلا في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان، أو المواثيق الملحقة به، و خصوصا في الميثاق الإفريقي لحقوق الإنسان و الشعوب[1]، الذي يتميز بكونه أولى حقوق الشعوب أهمية كبيرة جدا،إلى جانب  حقوق الأفراد ، كما يتجلى في المادتين التاليتين(اللتين لهما علاقة وطيدة بالصفقات العمومية):

أ- المادة (21):

1- تتصرف جميع الشعوب بحرية في ثرواتها و مواردها الطبيعية، و يمارس هذا الحق لمصلحة السكان وحدهم.و لا يجوز حرمان شعب من هذا الحق بأي حال من الأحوال؛

2- في حالة الاستيلاء ، للشعب الذي تم الاستيلاء على ممتلكاته الحق المشروع في استردادها و في التعويض الملائم؛

3- يمارس التصرف الحر في الثروات و الموارد الطبيعية، دون مساس بالالتزام بتنمية تعاون اقتصادي دولي قائم على أساس الاحترام المتبادل و التبادل المنصف و مبادئ القانون الدولي؛

4- تتعهد الدول الأطراف في هذا الميثاق بصفة فردية أو جماعية بممارسة حق التصرف في ثرواتها و مواردها الطبيعية بهدف تقوية الوحدة الإفريقية و التضامن الإفريقي؛

5- تتعهد الدول الأطراف في هذا الميثاق بالقضاء على كل أشكال الاستغلال الاقتصادي الأجنبي ، و خاصة ما تمارسه الاحتكارات الدولية ، و ذلك تمكينا لشعوبها من الاستفادة بصورة تامة من المكاسب الناتجة عن مواردها الطبيعية.

ب- المادة (22):

1- لكل الشعوب الحق في تنميتها الاقتصادية و الاجتماعية و الثقافية، مع الاحترام التام لحريتها و ذاتيتها و التمتع المتساوي بالتساوي المشترك للجنس البشري؛

2- من واجب الدول ، بصورة منفردة أو بالتعاون مع الآخرين، ضمان ممارسة حق التنمية.

و رغم أن القواعد الواردة في هذه المواثيق، ليست قواعد قانونية ملزمة في جميع الأحوال و الظروف، إلا أنه يمكن بالاستناد إليها، المطالبة بإلغاء صفقة أو صفقات معينة، أو المطالبة بالتعويض عن إجراء إداري يتعلق بصفقة من الصفقات، لم تراع فيه المبادئ العالمية لحقوق الإنسان.

المطلب الثاني: الاتفاقيات الدولية

بالإضافة إلى هذه القواعد العامة، هناك قواعد أخرى تصب بشكل مباشر في مجال الصفقات العامة، من ناحية، و لها، بالإضافة إلى ذلك، قوة إلزامية. من ذلك الالتزامات الناتجة عن القواعد المضمنة في الاتفاقيات الثنائية، أو الاتفاقيات المتعددة الأطراف،  التي تتم في إطار المنظمات الدولية،و التي تسري على الدول التي وقعتها و التزمت بها.

و من بين أهم الاتفاقيات المتعددة الأطراف، التي تتعلق بالصفقات العامة، هناك الاتفاقية التي تمت في إطار منظمة التجارة العالمية"(OMC)، و تسمى " الاتفاقية العامة لتجارة الخدمات"،و تتضمن الكثير من القواعد التي تقضي بالسماح للمقاولات المنتمية للدول الأعضاء (الموقعة على الاتفاق)، بالدخول للتنافس على الصفقات العمومية (الخدمات)، بشكل غير تمييزي[2].

و الأنشطة التي شملتها هذه الاتفاقية، كثيرة ( حوالي 120 نوعا من الخدمات)، من أهمها:

أ- خدمات النقل البري و البحري و الجوي؛

ب- الخدمات المهنية، و تشمل الخدمات الطبية، و الهندسية، و التعليمية؛

ج- خدمات قطاع التشييد و البناء؛

د- خدمات قطاع السياحة...إلخ.

لتكون فيها الأبواب مفتوحة أمام المقاولات، من مختلف الدولة، التي ترغب في التنافس لنيل الصفقات، و يتمتعوا بنفس الحقوق التي تتمتع بها المقاولات الوطنية، بدون تمييز.

و من طبيعة الحال، فإنه يترتب على هذه الاتفاقية، حقوق أخرى لعموم المتنافسين، مثل : فتح فروع و/ أو مكاتب تمثيل في البلد الذي ستقدم فيه الخدمة،  و السماح بالانتقال المؤقت للأشخاص الطبيعيين إلى هذا البلد، كالمهندسين، و العمال، و المستشارين و الوكلاء التجاريين..و غيرهم.

المطلب الثالث:قانون الأونسترال النموذجي للشراء العمومي

و من أهم القواعد الدولية كذلك، القواعد التي أقرتها الجمعية العامة للأمم المتحدة ، بناء على تقارير اللجنة السادسة ( لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري= UNCITRAL).

فمن أهم إنجازات هذه اللجنة،في مجال الصفقات الدولية، وضعها لقانون نموذجي ()، سنة 1993، حول إبرام الصفقات المتعلقة  بالتوريدات و الأشغال، جمعت فيه ما اعتبرته أفضل الممارسات الدولية في هذا الميدان، و لقد أقرته الجمعية العامة في دورتها الـ(48).

و في سنة 1994، قدمت لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي، قانونا نموذجيا آخر، شمل هذه المرة، صفقات التوريدات و الخدمات و الأشغال[3]، فاعتمدته الجمعية العامة في دورتها الـ (49).

و بعد مرور عشر سنوات على اعتماد القانون النموذجي، قررت اللجنة تنقيحه،فأخرجته في صياغة جديدة، حاولت أن تراعي فيها المستجدات، و أطلقت عليه اسم " القانون النموذجي للجنة الأمم  للقانون التجاري الدولي للاشتراء العمومي"، و اعتمدته في قرار لها، مؤرخ في 1/6/2011، و أقرته الجمعية العامة للأمم المتحدة في قرار يحمل رقم 66/95، مؤرخ في ديسمبر 2011.

و باستعراض المواد الـ(68) التي يتكون منها هذا القانون، يمكن أن نلاحظ بسهولة العلاقات الوطيدة-( أوجه التشابه الكثيرة)- بين هذا القانون النموذجي، و المراسيم التي نظمت الصفقات العمومية ، ابتداء من 1998 إلى 2013، مرورا بـ2007[4]، حتى ليمكن الجزم بأن هذا القانون النموذجي( في نسخته الأصلية و نسخته المنقحة) هو أحد الأصول الأساسية لهذه المراسيم، أو على الأقل هو أصل من أصول النصوص التي اقتبست منها تلك المراسيم[5].

و لأن المقام لا يتسع ، لإيراد أمثلة كثيرة، فنجتزئ بالمادة (9)، التي سنوردها ، رغم طولها، للتأكيد و البرهنة على ما نريد قوله هنا:

الماد(9): مؤهلات الموردين و المقاولين[6]

1- تنطبق هذه المادة على تأكد الجهة المشترية من  من مؤهلات الموردين  أو المقاولين في أي مرحلة من إجراءات الاشتراء[7] ؛

2- يجب على الموردين او المقاولين ان يفوا بما تراه الجهة المشترية  مناسبا و ذا صلة، في ظروف عملية الاشتراء المعنية، من المعايير التالية:

(أ) ان يتوافر لديهم ما يلزم لتنفيذ عقد الاشتراء من مؤهلات مهنية و تقنية و بيئية و كفاءة مهنية و تقنية و موارد مالية و معدات و مرافق مادية أخرى، و مقدرة غدارية و موثوقية و خبرة و عاملين؛

(ب) أن يفوا بما هو سار من معايير أخلاقية و معايير أخرى في هذه الدولة؛

(ج) أن تكون لديهم الأهلية القانونية لإبرام عقد الاشتراء؛

(د) ألا يكونوا معسرين أو خاضعين للحراسة القضائية او مفلسين أو قيد التصفية، و ألا يكونوا ممّن تدير شؤونهم محكمة أو موطف قضائي، و ألا تكون أنشطتهم التجارية قد أوقفت، و ألا يكونوا خاضعين لإجراءات قانونية لأي من الأسباب السالفة الذكر؛

(ه) أن يكونوا قد أوفوا بالتزاماتهم المتعلقة بتسديد الضرائب و اشتراكات الضمان الاجتماعي في هذه الدولة؛

(و) ألا يكونوا قد صدرت بحقهم أو بحق مديريهم أو موظفيهم، في غضون ( تحدد الدولة المشترعة هنا الفترة الزمنية) قبل بدء إجراءات الاشتراء، أحكام إدانة بارتكاب اي جرم يتعلق بسلوكهم المهني، او بتقديم بيانات كاذبة أو ملفّقة بشأن أهليتهم لإبرام عقد الاشتراء، و ألا تكون اهليتهم قد أُسقطت على نحو آخر بمقتضى إجراءات إيقاف أو حرمان إدارية.

3- يجوز للجهة المشترية، رهنا بحق الموردين أو المقاولين في حماية ممتلكاتهم الفكرية أو أسرارهم التجارية، أن تشترط على الموردين أو المقاولين المشاركين في إجراءات الاشتراء أن يقدموا الأدلة المستندية[ نسبة إلى المستندات]  أو المعلومات الأخرى المناسبة لكي تقتنع بأنهم مؤهلون وفقا للمعايير المشار إليها في الفقرة 2 من هذه المادة.

4- أي اشتراط يلإفرض بمقتضى هذه المادة، يجب أن يُبين في وثائق التأهيل الأولى[8] أو وثائق الاختيار الأولى[9]، إن وجدت، و في وثائق الالتماس[10]؛

5- تقيم الجهة المشترية مؤهلات الموردين أو المقاولين وفقا لمعايير التأهيل المبينة في وثائق التأهيل الأولي أو وثائق الاختيار الأولي، إن وجدت، و في وثائق الالتماس؛

6- ما عدا أي معيار أو اشتراط أو إحراء تفرضه الجهة المشترية وفقا للمادة 8 من هذا القانون، لا تفرض الجهة المشترية بشأن مؤهلات الموردين أو المقاولين أي معيار أو اشتراط أو إجراء يمثل تمييز اتجاه الموردين أو المقاولين فيما بينهم، أو اتجاه فئات منهم ، أو لا يمكن تسويغه موضوعيا؛

7- على الرغم من أحكام الفقرة 6 من هذه المادة، يجوز للجهة المشترية، أن تشترط التصديق القانوني على ما يقدمه المورد أو المقاول صاحب العرض المقدم الفائز من أدلة مستندية لإثبات مؤهلاته فيما يخص عملية الاشتراء المعنية[...]؛

8- (أ) تسقط الجهة المشترية أهلية أي مورد أو مقاول إذا اكتشفت في أي وقت أن المعلومات المقدمة عن مؤهلاته كاذبة أو ملفقة؛

(ب) يجوز للجهة المشترية أن تسقط أهلية أي مورد أو مقاول إذا اكتشفت في أي وقت أن المعلومات المقدمة عن مؤهلاته تنطوي على خطأ جوهري أو نقص جوهري؛

(ج) باستثناء الحالة التي تنطبق عليها الفقرة الفرعية (أ) من هذه الفقرة، لا يجوز للجهة المشترية أن تسقط أهلية أي مورد أو مقاول بناء على أن المعلومات المقدمة عن مؤهلاته تنطوي على خطا أو نقص في ناحية غير جوهرية: ولكن يجوز إسقاط اهلية المورد أو المقاول إذا لم يسارع إلى إصلاح تلك العيوب بناء على طلب الجهة المشترية...

بالإضافة إلى هذه المصادر ، هناك مصادر دولية أخرى، مثل الكثير من القرارات و التوصيات الصادرة عن  منظمات دولية أخرى" الاتحاد الأوربي"، و عن " صندوق النقد الدولي" و "البنك الدولي" و البنك الإفريقي للتنمية..و غيرها.

و لا يجب أن ننسى من طبيعة الحال، القواعد التي نجدها في بعض المعاهدات الثنائية ، مثل معاهدات التبادل الحر، مثل تلك التي أبرمها المغرب مع الاتحاد الأوربي ( سنة 1996)، و مع الولايات المتحدة ( سنة 2004)، فهي تتضمن بنودا خاصة بالصفقات العمومية.

المطلب الرابع:منظمات المجتمع المدني

لقد طال بنا الحديث عن هذه المصادر، أكثر مما كنت أتوقع في البداية، أو أكثر مما كنت قد خططت له، و لكن كان لا بد من الإشارة إلى أكبر قدر من المصادر المتنوعة، حتى يحيط الطالب بنماذج متنوعة، و في تنوعها و تعددها ، كشف لأبعاد كثيرو من أبعاد الصفقات، قد لا يمكن مقاربتها إلا بحديث كهذا.

و رغم أن هذا الحديث قد طال أكثر مما كنت أتوقع، إلا أنه، لا يمكننا أن نختمه دون أن نقول كلمة، و لو قصيرة عن تأثير المنظمات غير الحكومية ، و غيرها من مكونات المجتمعات المدنية.

لعله من أهم المنظمات التي تعنى بالصفقات الحكومية، هناك منظمة " الشفافية الدولية" (Transparancy International)، التي تأسست سنة 1993( مقرها برلين)، و جعلت من أهدافها تكوين تحالفات في كل مكان عبر العالم، لمحاصرة الفساد و القضاء عليه.كما أنها، تنشر سنويا تقارير و دلائل (جمع دليل) لإرشاد صناع القرار و غيرهم، في ميدان الصفقات العمومية، و غيرها.و لعل أشهرها تقاريرها على الإطلاق، هو تقريرها السنوي، عن مؤشر الفساد العالمي، حيث يتم تصنيف الدول على أساس مستوى انتشار الفساد في إداراتها.

 و يحظى هذا التقرير بمصداقية نسبية،و إن كان هناك من ينتقده، نتيجة لتتبع هذه المنظمة و رصدها للتطورات و الأحداث و التشريعات و الممارسات التي تتم في مجال محاربة الفساد، في شتى المجالات. و بفضل عمليات الرصد و ما تنشره من تقارير، تستطيع هذه المنظمة أن تمارس ضغطا قويا في أكثر من مكان، في اتجاه محربة الفساد و الرشوة في مجال الصفقات العمومية ، مثلا، بفضل فروعها( التي تزيد على 100فرع) المنشرة عبر العالم، و من ضمنها المغرب: لقد تأسس الفرع المغربي لهذه المنظمة ، الذي يعرف ( Transparancy Maroc) أو " الجمعية المغربية لمحاربة الرشوة"، سنة 1996.

و من منظمات المجتمع المدني المغربية الأخرى، التي لها تأثير على المشرعين في مجال الصفقات، نذكر ، على سبيل المثال، لا الحصر، " الفدرالية المغربية للاستشارة و الهندسة"(FMC)، التي تأسست في عام 1976، و لها اليوم فروع جهوية عديدة (مراكش، و الدار البضاء، و الرباط، و أكادير، و طنجة..إلخ)؛ و " الاتحاد الوطني للبناء و الأشغال العمومية"، و " نقابة المهندسين المعماريين"، ..و غيرهم.

***

و الحاصل، أن هناك مصادر متعددة و متنوعة للقواعد القانونية المنظمة للصفقات العمومية، و من ثم فإن مجال هذه الدروس، لا يمكن أن يستع لها جميعها، لذلك اكتفينا بالإشارة إلى بعضها فقط.

و لضيق الوقت أيضا، قصرنا حديثنا على المصادر التي قد لا يعيرها الطالب اهتمامه، على أمل أن تتاح له فرصة، من خلال دروس هذه المادة، و مواد أخرى أيضا، أن يطلع على مصادر أخرى هامة، كالاجتهاد القضائي الإداري.

و لكن، يجدر بنا أن نلفت الانتباه كذلك، إلى أن هناك مصادر أخرى، قد تكون أقل أهمية من غيرها، و لكنها أيضا تشكل روافد للتشريع في الصفقات العمومية،  أعني هنا تلك القواعد المستمدة من العرف بجميع أنواعه، لا سيما العرفين الإداري و التجاري.من ذلك على سبيل المثال، أن هناك سلوكيات و ممارسات تجارية، و إجراءات إدارية معينة، يتم العمل بها بشكل مطرد، إلى درجة أن الإداريين و التجار، يعتبرونها ملزمة لهم، في معاملاتهم، و يؤكد الالتزام بها النزاهة و الأمانة.

كما أن هناك المبادئ العامة، فهي الأخرى، تعتبر من المصادر الجدير بالذكر للصفقات العمومية، مثل مبدأ حرية المنافسة،  و مبدأ الحرية التجارية، و حرية المبادرة، و مبدأ المساواة، مبدأ عدم رجعية القوانين، و مبدأ الحق في الرد، و مبدأ تعليل القرارا الإدارية، و مبدأ احترام الحقوق المكتسبة..إلخ.

و هذه المبادئ تأخذ بها السلطات المختصة، صاحبة القرار في مجال الصفقات، ففي رأي صادر عن لجنة الصفقات، فيما يتعلق بشروط الإقصاء من الصفقة العمومية، نقرأ:"[...] و هناك شروط مبدئية أخرى، منها وجوب تعليل مقرر الاقصاء، و اتخاذه من طرف السلطة المختصة (الوزير)، و ضرورة ملاءمة الجزاء المزمع إقراره ضد صاحب الصفقة مع المؤاخذات المقدمة ضده..".

---

[1]  أقر في الدورة (18) لرؤساء الدول و الحكومات الإفريقية، المنعقدة في نيروبي (كينيا)، في يونيو 1981.

[2]  لقد بدأ التفوض حول هذه الاتفاقية،في "جولة طوكيو (1973-1979) ، إطار " اتفاقية الغات" ( الاتفاقية العامة للتعريفات الجمركية و التجارة= )، و هي الاتفاقية التي كانت تعمل، منذ 1947( جولة جنيف)، على مراقبة التجارة العالمية.و لقد تم إعادة النظر فيها، و تطويرها، في جولة الأورغواي ، التي استمرت سبع سنوات تقرييبا( 1986-1994)، و انتهت بتأسيس منظمة " التجارة العالمية"، حيث وقع ممثلو 117 دولة، في مدينة مراكش ( في 15/4/1994)، على اتفاق عالمي للتجارة، أصبح يعرف باتفاق مراكش، و به حلت " منظمة التجارة العالمية" محل الغات.

و في "جولة الدوحة " ( سبتمبر 2001)، رفضت معظم الدول النامية، إدراج قضايا الصفقات العمومية ، ضمن الاتفاقيات الملزمة، لأسباب سياسية و تشريعية.

و تضم منظمة التجارة العالمية، الآن حوالي  160 عضوا (إحصاء 2014)، بالإضافة إلى عدد من الدول بصفة مراقب.و الكثير من الدول النامية ، كانت ترفض الانضمام إليها ( فالصين و السعودية لم تنض إليها إلا  في سنة 2011)؛ ذلك أن الانضمام و إن كان يحقق بعض المزايا الإيجابية، أهمها الاندماج و التكامل مع الأسواق العالمية، و الاستفادة منها؛إلا أنه، من ناحية ثانية، يفقد مقاولات الدول النامية مزاياها التفضيلية، بالإضافة إلى أنه، من ناحية ثالثة، تتحول العوائد المالية  إلى المقاولات الأجنبية، التي تفوز بالصفقات.و قد و يتسبب ذلك في تراجع القدرات الإنتاجية  للمقاولات الوطنية، التجارية و الصناعية و الزراعية، مما يؤثر على الأمنين الغذائي و الصناعي، نتيجة الاعتماد على الموردين و الصناع الأجانب،و يكرس، بالتالي، تبعية الاقتصاد الوطني للاقتصادات الأجنبية.

[3] 1 قرار لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي رقم 49/54، المؤرخ في 9 دسممبر 1994.

[4]  هذا القانون، متاح في الأنترنيت، في أكثر من موقع، راجع مثلا :

http://WWW.Uncitral.org/pdf/arabic/texts/procurement/2011-Model-Law-on-Public-Procurement-a-pdf       

[5]  على افتراض أن المراسيم المغربية، قد اقتبست الكثير من قواعدها و مبادئها و أحكامها، من مدونة الصفقات العمومية الفرنسية، في نسخها المتعددة.

[6]  يستعمل القانون النموذجي مصطلح " الموردون و المقاولون"، و يريد بذلك عموم المتنافسين ، بما فيهم بائعي الخدمات.

فالمادة الأولى المتعلق بـ" نطاق الانطباق"، تقول" ينطبق هذا القانون على كل شراء عمومي"، اي بما فيه الخدمات.

و الدليل على ذلك أن المادة (2)- الخاصة بالتعاريف-، تعريفا الاشتراء العمومي، كالتالي:" حيازة السلع، أو الإنشاءات [المباني..=الأشغال]، أو الخدمات".و في تعريف الخدمات، قالت هذه المادة ( في النص الأصلي =صياغة 1994):" الخدمات: أي شيء للاشتراء غير السلع أو الإنشاءات..".

[7]  من المعلوم أن القانون النموذجي، صيع أصلا، باللغة الانجليزية، و لذلك ترجم مترجمو الأمم المتحدة الفعل (purchase)، بـ" اشترى"، و بالتالي استعملوا المصدر" الاشتراء".و يبدو لي، و قد أكون مخطئا، أن السياق هنا، كان يقتضي استعمال " الشراء".

[8]   التأهيل الأولي :إجراء قبل الالتماس، يهدف إلى تحديد من هم الموردون أو المقاولون ذوو الأهلية( راجع المادة 2: التعاريف).

[9]   الاختيار الأولي: إجراء يحدد بموجبه ( المشتري العمومي)، قبل الالتماس، عددا محدودا من الموردين او المقاولين الذين يفون  على أحسن وجه بمعايير التأهل لعملية الاشتراء المعنية (المادة :2).

[10]  الالتماس: دعوة إلى تقديم عطاءات أو عروض أو إلى المشاركة في إجراءات طلب الاقتراحات أو في المناقصات الإلكترونية (المادة:2).

لتقريب الفكرة، فاتأهيل الولي و الاختيار الأولي، إجراءان يتمان لانتقاء المتنافسين القادرين على الوفاء بالحاجيات العامة المعبر عنها في موضوع الصفقة أولا، قبل أن يطلب إليهم تقديم عروضهم .أما الالتماس، فهو الإجراء الذي يتم بواسطته  دعوة جميع المترشحين ( أو المترشحين المؤهلين و المختارين فقط).